老马同志：
我亲戚在一家私人公司上班。前不久，班上有个老乡因为晚上喝喜酒，叫他帮忙顶个中班，他答应了。但不幸在顶班工作时跌伤，腿上被植入了钢钉。照理应该算工伤，但老板不答应，说是当天没有安排上班和加班，纯属私人擅自换班，不应由企业承担伤害后果。请问老板的说法对吗？
读者 张继锆
张继锆：
我依据法律解答如下，供你参考。
一、什么情况能算工伤？《工伤保险条例》规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
所以，暂不论顶班之事，我认为若确实属于在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害的，应该认定为工伤。
二、什么情况下不能认定为工伤？《工伤保险条例》明确了工伤认定的主体应当是单位的职工。所谓单位职工，是指依法办理招工录用手续，与用人单位签订劳动合同，双方建立劳动关系，或与用人单位存在事实劳动关系，在用人单位的管理下从事劳动并获取工资收入的劳动者。现在，顶班的这名员工与让他顶班的老乡在同一班组工作，劳动关系确立，他顶班所从事的工作也是单位的业务组成部分，同时，他也没有法律规定的不得认定为工伤或者视同工伤的情形：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的，所以应该认定为工伤。
三、顶班行为怎样看待？事实上对这一问题是有不同看法的。现实用工中，顶班一种是单位认可同意的，另一种是单位不知道；顶班对象一种是单位同事，另一种非单位员工，如亲戚、老乡、朋友等。但不管怎样，如果劳动关系确立，顶班受伤应实行“无过错”原则，即给予工伤待遇，毕竟顶班的标的物是一致的，系单位工作和业务，报酬也只支付一份，只不过由职工私下“自主交易”了。私自调班总是不对的，故对这种行为，我认为企业可以依照单位规章制度给予相应处罚。
